这不正说明法律是对人性中恶的行为的制裁和规范吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。
各,谓立碑者,徒一年上减。在下列的十恶各条罪名中,有规反天常,悖逆人理,干纪犯顺,违道悖德,枭镜其心,爱敬同尽,穷恶尽逆,绝弃人理安忍残贼,背违正道,不孝亲族相犯,不相协睦,背义乖仁,禽兽其行,朋淫於家,紊乱礼经,等等疏议,都是对毁伤道德伦理行为的指叱。
若夫商韩孙吴知人性之贪得乐进,而不知兼济其善,于是束之以法,要之以功,使天下惟力是恃,惟争是务。‘法实证主义者不能否认这些都是事实,也不能否认,法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。[42] 参见严存生:《西方法哲学问题史研究》,第258—259页。他又说:道德法则适用于实际或意识上的具体化个人,而法律法则适用于共同生活的、人的共同体中的人类。怀好利之心,则善端没矣。
康德在他的《法的形而上学原理》中一开始就说:一切义务,或者是权利的义务,即法律上的义务。今律:年七十以上、七十九以下,十五以下、十一以上及废疾,为矜老小及疾,故流罪以下收赎。民悫则财用足,民侈则饥寒生。
当商品交换发生后,财产的私有化会越来越多,越来越普遍。这在大量反映宗法关系的文献中也有记载,如《仪礼·丧服》、《礼记·丧服小记》等。乃立秋官司寇、使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。故谋用是作,而兵由此起。
由此可见,从孟子到宋明理学,都没有把人们正常的利益需求看作是利或权利,只是把那些过多过盛的、主观意愿的利益追求看成利或权利,是必须反对的。也源于对权利未作明确界定,只认为权利是来自经商所得的货财而加于反对,因此失之偏颇。
不论是在名例律,还是在其它户婚律、厩库律、擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、杂律……中,随处都可见对人们生命财产的保护。在古代中国法律中,没有权利一词,说中华法系有伦理,无权利,似乎不证自明。其次是引导人们这么做。[24] 《孟子·尽心上》[25] 同上。
特别当人们唯利是图、见利忘义时,对道德的冲击和危害就更大。这里的士指秋官之属的刑官。结合中国古代的经济思想和政治制度来看,对于本富肯定是支持鼓励的,在法律中也必然会表现出来。再有,宗法关系虽然对权利有稀释的作用,但同样重要的是,很多民事纠纷在宗法关系内部、在民间就得以解决,无须官府插手。
总起来看,义与利、道德与权利的关系在中国一直是一个重大的问题,认为二者是对立冲突的,在社会舆论或意识形态上对道德更多的是尊崇,对权利更多的是鄙夷。管仲相桓公,袭先君之业,行轻重之变,南服强楚而霸诸侯。
据说这种宗法关系是中国古代所独有,世界其他国却无,这或许正是金观涛先生所说的中国古代社会超稳定结构的主要原因。他还引台湾地区法学家陈顾远的话:罗马法系以权利为本位,中国固有法系以义务为本位,彼此决然不同。
但是,传统思想中的重本轻末利能害义主张未见得没有深远意义,如果抑末可以固本,绌利而能好义,我们就能在更宏远的背景下实现人民的利益。[38] 王守仁:《传习录·中.答顾东桥书》[39] 例如汉高祖刚取得天下时,自天子不能具钧驷,将相或乘牛车,及至天下已平,高祖乃令贾人不得衣丝乘车,重租税以困辱之。[8]这已经是非常达观的认识了,欲望(这里可引伸为权利)是人的本性,是不可能祛除的,但却可以节制。故虽为守门,欲不可去,性之具也。恩格斯强调说:于是商品形式和货币就侵入那些为生产而直接结合起来的社会组织的内部经济生活中,它们逐一破坏这个社会组织的各种纽带,而把它分解为一群群私有者。是以古者尚力务本而种树繁,躬耕趣时而衣食足,虽累凶年而人不病也。
在质上,过去的财产私有,主要表现为个人对物的占有关系。地官》中有司市一职,主管市场的经营管理和纠纷解决,我们就主要通过它来了解那些对立的、排他的权利。
其实不然,大量涉及民事的案子,不是存在于刑律中,而是存在于《周礼》中,下面我们着重来谈一下。[26]开宗明义,强调仁义、道德是本,权利、财货是末,并认为利是道德败坏之原。
[5] 参见宋旭明: 《罗马法中的权利抑或应得》(载爱思想网)[6] 我们后面用到权利时,都用现代解。[14]在中国古代,跨越数千年的一个主题是义利之辨,[15]尤其在汉以后儒学独尊的时期,几乎是一边倒的态势,崇义绌利成为中国意识形态的主流。
事见《史记·平准书》[40] 关于主体性,黑格尔有一段精彩的话:所以人是意识到这种主体性的主体,因为在人里面我完全意识到我自己,人就是意识到他的纯自为存在的那种自由的单一体。我们不要埋怨中国的老祖宗没有权利(按现代义)的词组,rights在西方也是一个新词,是近代以后才出现的,[4]宋旭明博士也指出,人们常说的罗马法中的权利,其实只能称作应得。在另一个方向上,商品交换使人们的产权观念更加强化,产权制度更加完善,产权范围更加扩大。第二节 权利的现实存在一 生产方式所决定的权利在我们的理论中,生产方式一直起着决定性的作用,说到权利,生产方式的决定性作用则更不能缺席,或者毋宁说,法律体系最重要的主角之一—权利,从头到尾都受到生产方式的决定性影响,在不同的生产方式下,权利的表现形式是不相同的,而生产方式的变化,必须带来权利关系的变化,在这些变化中,又尤以商品货币关系的发展变化最突出、最紧要。
这样,在中国古代普遍的宗法关系中,对权利的轻视或忽略,就不可避免了。[57]是和国家安危、百姓康乐联系在一起的。
执事暗于明礼,而喻于利末,沮事隋议,计虑筹策,以故至今未决。但是,这种公利私利的区分还是存在问题,如果一种利并不违背义(道德),不损害义(道德),但只是满足个人需要的,这是公利还是私利呢?以义为标准,这算公利。
这时,我们将会看到,不论是在质上还是量上,私有产权都发生了根本性的改变。尽管如此,他对那些口宣仁义、好逸恶劳而长居贫贱的人,却更是瞧不起。
[48] 黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版, 第52页,原文在黑体字下是重点号,我们这里把它改成黑体字。利于民的商品使之丰富。下面就转入这一小节的正题,回答在《周礼》中包含有哪些对立的、排他的权利。按理说,在儒学一尊之后,争论就可结束,凭籍官方强大的意识形态支持,崇义一方早就应该胜出,蹊跷的是,义利之辨一直持续到近代,似乎未分出胜负。
在现代法律中几乎是唯一主角的权利,在中国古代法律中却一直缺席,岂非咄咄怪事。[38]认为人们对权利的追逐已经深入骨髓,难于挽回。
不贪不淫而曰不可言,无乃贼人之生,反人之情。[67] (汉)郑玄注,(唐)贾公彦疏:《周礼注疏》,上海古籍出版社2010年版,第522页。
人们之间的相互联系,不论是经济的、社会的、还是政治的联系,主要由有着血缘纽带的宗法关系来维系,这在法律关系中也不得不表现出来,我们在《唐律疏议》中所看到那些什么缌麻以上亲、大功尊长、小功尊属、齐衰之亲等,都和宗法关系紧密联系,缌麻、小功、大功、齐衰、斩衰是五种由远到近的为亲属服丧的服式,分别对应不同的血缘关系,亦称五服。最初的商品交换,是在原始共同体的外部,在不同的原始共同体之间产生的,作为交换的双方,不论其产品是私有还是公有,他们是作为不同的所有者而彼此对立的,或者换句话说,产品是分属于不同的所有者的。